II. LA DIGNITÀ DELLA PERSONA: LIMITI ALLA PUBBLICITÀ COMMERCIALE

Il presente capitolo è suddiviso in 3 paragrafi con relativi sottoparagrafi

2.1 Diritto primario

2.1.1 Fondamenti costituzionali

2.1.2 Il codice penale

2.1.3 Leggi e decreti legislativi

2.2 Diritto comunitario

2.3 Lo IAP e il Codice di Autodisciplina pubblicitaria

2.3.1 L’articolo 9: violenza, volgarità e indecenza

2.3.2 L’articolo 10: la dignità della persona

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In assenza di una legislazione organica in materia di pubblicità commerciale, la regolamentazione della rappresentazione della violenza sulla donna nell’ambito pubblicitario non potrebbe risultare più lontana e assente. La costituzione di un corpus organico non può che essere affidata all’estrapolazione di principi di base e norme da Costituzione, decreti legislativi e leggi.

Un’attenta analisi del materiale a disposizione non può che evidenziare una dialettica declinata dall’interazione fra l’ordinamento primario e l’ordinamento derivato, trattasi nello specifico delle pratiche di autodisciplina garantite dall’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (d’ora in poi IAP) tramite il Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale.

Se le due normative non hanno nessun interesse a sovrapporsi, sicuramente ne risulta evidente la complementarietà. La coesistenza di due diverse normative per lo stesso campo di attività porta a riflettere sui motivi di questa esigenza, spesso individuati nella celerità del procedimento d’autoregolamentazione. A questo proposito, la dottrina ha più volte sottolineato che il testo costituzionale, quando intende porre limiti specifici ad una libertà, indica espressamente la portata e gli strumenti della limitazione [10]: è questo il caso specifico dell’art. 21 Cost., comma 6. Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Il brocardo latino suggerirebbe di considerare la mancanza di attenzione da parte dell’ordinamento primario nei confronti della comunicazione pubblicitaria come volontaria. Una conclusione simile potrebbe essere tirata per l’assenza di regolamentazione in materia di violenza sulle donne in pubblicità.

L’assenza di una regolamentazione specifica del fenomeno pubblicitario comporta necessariamente una carenza se non un’assenza di efficaci strumenti di tutela. La genericità delle norme del codice civile e penale, nonché la limitata produzione dottrinale e giurisprudenziale non fanno che confermare la tesi del vuoto normativo. Carenza da imputare molto probabilmente al fenomeno più che complesso costituito dalla comunicazione pubblicitaria.

Vedremo che la totalità della casistica in materia di violenza sulle donne e pubblicità fa riferimento alla pubblicità tabellare, sia essa a mezzo stampa o esterna. La definizione e la differenziazione dei mezzi di produzione è fondamentale per le soglie di accettabilità differenti che dimostrano. Nello specifico, con pubblicità a mezzo stampa si indica un tipo di pubblicità tabellare che viene diffusa su prodotti editoriali. Nonostante la regolamentazione della stampa sia ricca di provvedimenti legislativi sull’editoria, la pubblicità a mezzo stampa fa tuttora riferimento alla legge 8 febbraio 1948, n° 47 o legge sulla stampa. Quindi le uniche norme alle quali la pubblicità a mezzo stampa è tenuta ad uniformarsi sono quelle che regolano la pubblicità sul piano generale. Con pubblicità esterna si fa invece riferimento ad un tipo di pubblicità tabellare diffusa in luoghi pubblici. Per luogo pubblico è da considerarsi sia un luogo il cui accesso non sia regolato da nessun vincolo sia un luogo aperto al pubblico ed il cui accesso è libero a certe condizioni. La regolamentazione della pubblicità esterna fa riferimento alla legge 12 dicembre 1960, n°1591 riguardo la protezione del pudore e della pubblica decenza, la cui violazione è punita ai sensi degli artt. 528 e 725 del codice penale.

2.1 Diritto primario

2.1.1 Fondamenti costituzionali

“La disciplina della pubblicità si presenta come un sistema di limiti alla libertà di informazione economica posti a tutela dei molti interessi che quest’ultima viene a toccare [11]” Gli aspetti costituzionali della pubblicità commerciale fanno riferimento agli artt. 21 e 41 Cost., che pongono in contrasto due differenti tipi di libertà.

I giuristi si sono a lungo interrogati sulla competenza o meno dell’art. 21 riguardo la pubblicità commerciale. Per sua natura, l’art. 21 non supporta nessuna limitazione, pena il vizio di incostituzionalità. Viene fatta eccezione per tutti quei casi che rientrano nella competenza del comma 6, riguardante il buon costume. La Corte di Cassazione ha più volte ribadito che sia da escludere l’avvicendamento della pubblicità ad una generica manifestazione del pensiero [12], contrariamente alla posizione meno rigida e più volte espressa dal Giurì dell’autodisciplina pubblicitaria [13].

La pubblicità rientra piuttosto nell’ambito di competenza dell’articolo 41 della Costituzione. L’articolo in oggetto tutela la pubblicità come manifestazione dell’iniziativa economica privata ma al tempo stesso ne vieta le pratiche in contrasto con l’utilità sociale e il danneggiamento della dignità umana. Il fondamento costituzionale della dignità umana è facilmente rintracciabile nella fattispecie aperta dell’art. 2 che riconosce e garantisce l’inviolabilità dei diritti fondamentali della persona.

Davanti allo scontro di due principi costituzionali, l’unica soluzione va trovata nella ponderazione approfondita dei casi e nel bilanciamento dei diversi valori, optando per la tutela della collettività. Il diritto alla tutela della dignità e delle proprie convinzioni surclassa la libertà di espressione del proprio pensiero al pari del limite del buon costume. Per quanto la pubblicità non sia pertinenza dell’art. 21, è comunque giusto tenerne in considerazione il comma 6. Il divieto di diffusione di pubblicazioni a mezzo stampa contrarie al buon costume è un valore diffuso nonché un diritto tutelato, oltre che dalla costituzione, da leggi o provvedimenti normativi aventi forza di legge adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni. Ad esclusione dell’eventuale protezione costituzionale garantita dall’art. 21, è da ricordare che quando c’è marchio d’impresa non ci può essere libertà di manifestazione del pensiero [14]. L’ordinamento statuale non può che attuare in primis la tutela dell’integrità morale della collettività e particolarmente quella del consumatore nell’ambito dell’iniziativa economica privata.

2.1.2 Il Codice Penale

Sul piano penale, la maggior parte delle disposizioni si occupano di vietare le offese alla morale reprimendo i comportamenti devianti che istigherebbero tali azioni nella realtà. Nel caso specifico di rappresentazioni violente ai danni della donna più che il pudore (relativamente alla sfera sessuale) si tenta di salvaguardare la decenza intesa come “il minimo di convenienza e decoro che deve presiedere alle relazioni della vita sociale [15]”. Le norme che si incontrano a tutela della sensibilità dei consumatori sono due: l’articolo 528 e l’articolo 725 del Codice penale.

L’art. 528 si occupa di pubblicazioni e spettacoli osceni. “Chiunque, allo scopo di farne commercio o distribuzione, esporta ovvero mette in circolazione scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie, è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni e con una multa non inferiori ad euro centotre”. L’offesa al pudore, e la conseguente pertinenza dell’art. 528, scatta nel momento in cui un annuncio pubblicitario offende il pudore secondo il comune sentimento. La nozione di osceno agli effetti della legge penale si trova nell’art. 529, individuata negli “atti e negli oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore”.

L’art. 528 è stato oggetto di rilettura da parte della Corte Costituzionale che ha definitivamente escluso la penalizzazione di atti o oggetti che colpiscono la sfera privata del singolo. Di fatto, molti atteggiamenti puniti dall’ordinamento italiano se compiuti in pubblico non posso essere ugualmente penalizzati se si svolgono nella sfera privata [16]. Dunque l’art. 528 si rivolge a quegli atti od oggetti che, in quanto pubblicamente esposti, possono essere percepiti dalla comunità intera. La pubblicità tabellare, soprattutto nella sua diffusione esterna, rientra pienamente nei parametri della materia disciplinata dall’art. 528.

L’art. 725 tratta più specificatamente dell’esposizione in luogo pubblico o aperto dal pubblico, della vendita o della distribuzione di scritti, disegni o qualsiasi altro tipo di oggetti figurati che offendono la pubblica decenza. Con decenza non si implica necessariamente la sfera sessuale, ma si fa riferimento a “quel minimo di convenienza e decoro che deve presiedere alle relazioni della vita sociale [17]”. Esso puniva i colpevoli con una sanzione amministrativa pecuniaria da centotre euro a seicentodiciannove euro. La presente sanzione è stata depenalizzata ai sensi dell’art. 59, decreto legislativo n° 507 del 1999.

Per quanto riguarda la questione di costituzionalità degli artt. 528 e 725 c.p. relativamente alle loro parti in cui dettano disciplina limitativa, tali norme non cadono in vizio di incostituzionalità in quanto poste a tutela della dignità umana.

Coordinando le due norme, se ne evidenzia l’ambito di competenza: l’esposizione di in luogo pubblico o aperto al pubblico per quanto riguarda la pubblicità esterna differisce rispetto al messaggio pubblicitario a mezzo stampa. La parte figurativa del messaggio pubblicitario esterno viene regolata sia dall’articolo 528 del codice penale, il cui metro di giudizio consiste nell’offesa al pudore secondo la sensibilità dei minori ai sensi dell’art. 1, l. n° 1591 del 1960, sia dall’art. 725 per quanto riguarda l’offesa alla pubblica decenza secondo il sentimento comune. Nello specifico e considerando anche la sensibilità del minore, l’offesa alla pubblica decenza starebbe nell’esposizione a scene violente atte ad offendere il senso morale, oltre che la dignità della donna. Per quanto riguarda la pubblicità a mezzo stampa, essa viene comunque regolata dall’art. 528 ma, non essendo esposta in luogo pubblico, viene giudicata secondo il comune sentimento.

2.1.3 Le leggi e i decreti legislativi

Il pudore e la pubblica decenza sono oggetto della l. n°1591 del 1960, o Disposizioni concernenti l’affissione e l’esposizione al pubblico di manifesti, immagini, oggetti contrari al pudore e alla pubblica decenza. La ratio della legge risiede nella tutela della sensibilità del consumatore e più genericamente del cittadino [18]. Nello specifico la l. n° 1591 del 1960 si riferisce alla pubblicità tabellare esterna, suscettibile di essere vista dalla collettività. Come già accennato per gli articoli del codice civile, la difficoltà nell’applicazione della legge risiede nel rendere oggettivamente valutabili le nozioni di pudore e decenza. La violazione delle disposizioni viene punita ai sensi degli articoli del codice penale precedentemente in rassegna: artt. 528 e 725 c.p. Sebbene la l. n° 1591 del 1960 sembri essere complementare all’art. 528 c.p., è anche vero che essa gli toglie una parte dell’ambito di applicazione.

Per quanto riguarda la diffusione di messaggi pubblicitari a mezzo stampa, l’ordinamento italiano evidenzia un vuoto legislativo che può essere colmato soltanto da delle generiche disposizioni sulla stampa, si veda la l. n° 47 del 1948. Alle sanzioni previste dagli artt. 528 e 725 c.p. fanno rimando le seguenti norme della legge sulla stampa: artt. 14 e 15, della l. n° 47 del 1948. Nell’art. 14 si sancisce il divieto a pubblicare un qualsiasi tipo di messaggio dedicato a minori che possa favorire il “disfrenarsi di istinti di violenza e di indisciplina sociale [19]”. Più specificatamente l’art. 15 punisce tutti quegli stampati che descrivono o illustrano, con particolari impressionanti o raccapriccianti, avvenimenti realmente verificatasi o anche soltanto immaginari ma atti a turbare potenzialmente il comune senso della morale [20].

Al precedente materiale si aggiunge il più generico decreto legislativo n° 74 del 1992, attuazione della Direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole. L’art. 1 del presente decreto legislativo ne definisce le finalità nella tutela sia dei soggetti che operano in ambito pubblicitario sia dei consumatori. Il secondo comma riporta ancora una definizione di pubblicità come palese, veritiera e soprattutto corretta.

2.2 Diritto comunitario

L’aspirazione universalistica dei diritti fondamentali rappresenta tramite dichiarazioni internazionali un grande vincolo per il legislatore ordinario. Secondo la Convenzione per la salvaguardia dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), la pubblicità rientra nell’ambito di protezione dell’art. 10 sulla libertà d’espressione. Il diritto comunitario viene di norma percepito ed integrato nel diritto primario dei singoli stati, ciò nonostante non si vieta ai singoli paesi di porre dei limiti nella giusta tutela di interessi pubblici o di diritti individuali. Di fatti il comma 2 sottolinea come “l’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, […] per la protezione della salute o della morale, per la protezione della reputazione o dei diritti altrui”. Come precedentemente illustrato, la pubblicità commerciale non gode delle garanzie costituzionali di cui all’art. 21 in qualità di libera manifestazione del pensiero, né tanto meno dello status di opera d’arte ai sensi dell’art.33 [21].

In ambito internazionale, e sicuramente alla base di ogni autoregolamentazione comunitaria in ambito di pubblicità commerciale, troviamo il Codice Internazionale ICC (International Chamber of Commerce) di pratiche leali in materia di pubblicità del 1936. Il Codice, la cui ultima edizione risale al 1997, ribatte principalmente sul rispetto in termini di decenza, lealtà e veridicità. Il codice aggiunge il totale divieto per la pubblicità commerciale ad indulgere qualsiasi tipo di violenza e tanto meno ad indurre pratiche pericolose. Il tutto alla luce della libertà di informazione tutelata dall’articolo 19 del Patto internazionale sui diritti civili e politici delle Nazioni Unite.

Altro documento fondamentale in ambito autodisciplinare è costituito della Carta europea per l’autodisciplina pubblicitaria (2004). Il preambolo riporta come l’autodisciplina pubblicitaria costituisca una delle esperienze più riuscite in ambito di autoregolamentazione dell’impresa e relativa responsabilità sociale. In ambito nazionale come in ambito internazionale dove l’European Advertising Standards Alliance (EASA) ha funzioni di coordinamento delle diverse realtà nazionali.

Negli interventi comunitari, un ruolo fondamentale è stato giocato dall’azione del Parlamento Europeo che ha redatto, rispettivamente nel 1997 e nel 2008, due relazioni fondamentali nell’annientamento della discriminazione della donna in pubblicità. È del 1997 la Relazione sulla discriminazione della donna, seguita nel 2008 dalla Relazione sull’impatto del marketing e della pubblicità sulla parità tra donne e uomini.

2.3 L’IAP e il Codice di Autoregolamentazione Pubblicitaria

Nell’ordinamento giuridico italiano l’autodisciplina pubblicitaria nasce per colmare una carenza [22]”. Nonostante quanto precedentemente illustrato, la maggior parte della regolamentazione della pubblicità è affidata a disposizioni che non provengono dallo Stato e che non hanno valore di legge. Di fatti l’Istituto di autodisciplina pubblicitaria nasce nel 1966 per colmare il vuoto in materia presente nell’ordinamento primario, vuoto che rimarrà tale almeno fino all’emanazione del decreto legislativo n° 74 del 1992 in attuazione della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole.

In quanto organo di autoregolamentazione, lo IAP gode di una totale indipendenza rispetto all’ordinamento statuale. Di fatto può rivelarsi contraria al Codice di autodisciplina pubblicitaria una pubblicità che è in realtà lecita secondo le leggi dello Stato. Nonostante ciò, i principi della tutela del fruitore e della dignità della persona sono valori equamente tutelati dall’autodisciplina come dall’ordinamento primario, seppur in modo differente. I valori di base perseguono la non divulgazione di messaggi provocatori rispetto al comune sentire. In particolare si condannano quei messaggi che utilizzano temi scioccanti per attirare l’attenzione sul marchio piuttosto che sul prodotto pubblicizzato, dato che spesso il prodotto in questione non ha alcuna attinenza con la tematica coinvolta. Queste rappresentazioni sono spesso arrivate fino alla raffigurazione di immagini volgari e aggressive se non insultanti nei confronti dei destinatari.

L’autodisciplina può, in nome dell’autonomia esecutiva, disporre sanzioni anche più rigorose di quelle statuali e sicuramente svolge un ruolo complementare in una materia scarsamente regolamentata dalla legge, anche se non può essere considerata come sostitutiva dell’ordinamento statuale. I meriti dell’Istituto di autodisciplina pubblicitaria si fondano anche su una certa snellezza dei procedimenti che permettono di contrastare in maniera efficiente la diffusione di messaggi pubblicitari nocivi laddove, nel caso la disciplina fosse regolamentata dall’ordinamento statuale, ci troveremmo davanti a tempi di gran lunga più dilatati [23].

Nel caso della violenza fisica sulle donne, i principi di dignità della persona e tutela del consumatore, perlomeno per quanto riguarda la raffigurazione di scene violente o istiganti alla violenza, si trovano nel Titolo I del Codice di autodisciplina pubblicitaria. Gli artt. 9 e 10 si occupano degli aspetti più delicati toccati dalla pubblicità commerciale e si ergono a difensori di veri e propri valori inviolabili prima ancora che beni costituzionalmente garantiti. In particolare questi due articoli puniscono quel tipo di pubblicità che induce la violazione di norme di comportamento sociale fino al compimento di azioni pericolose, caratteristica evidentemente rintracciabile nella violenza fisica sulla donna.

2.3.1 L’articolo 9: violenza, volgarità e indecenza

L’art. 9 del Codice di autoregolamentazione pubblicitaria si propone di censurare i messaggi contenenti affermazioni o rappresentazioni di violenza fisica o morale tali da doversi ritenere indecenti secondo il gusto o la sensibilità dei consumatori. La ratio della norma è da rintracciare nella vocazione di servizio pubblico ricoperta dalla pubblicità commerciale, come specificato anche nella lettera a) delle norme preliminari e generali al Codice di autodisciplina pubblicitaria. Lungi dai compiti del Giurì ergersi ad arbitro del buon gusto, le immagini violente vengono valutate nell’ottica della compatibilità tra messaggio e norma, tenendo di conto delle modalità espressive e della realizzazione stilistica del messaggio pubblicitario particolare. Detto questo, è da sottolineare la presenza di temi che di per sé non sono censurabili ma lo diventano nel momento in cui vengono interpellati unicamente a fini commerciali per toccare la sensibilità del destinatario. Questo non è sicuramente il caso della violenza, che rimane illegittima anche se disgiunta da volgarità e indecenza.

2.3.2 L’articolo 10: la dignità della persona

L’art. 10 riprende in mano la tutela del consumatore rispondendo al diritto di non vedere offese le proprie convinzioni, siano esse morali, civili o religiose. Parallelamente tutela la dignità umana in ogni sua forma ed espressione, scoraggiando ogni forma di discriminazione. Ancora una volta si fa riferimento al sentire comune della collettività nei confronti di campagne commerciali che possano essere tacciate di lederne gli interessi. Il criterio rimane il sentire medio in un dato momento e in una data comunità: la pubblicità commerciale non deve propagandare disvalori ma proporre valori positivi che vadano ad affermare o a promuovere l’uguaglianza fra donna e uomo.

Espressioni volgari e gratuite non sono da considerarsi tollerabili in nome della difesa della dignità della persona. È dunque compito dello IAP sanzionare quei messaggi non compatibili con il rispetto per la donna. Questo è vero in particolar modo per il settore dell’abbigliamento che, coinvolgendo direttamente delle rappresentazioni del corpo, dovrebbe avvicinarcisi con un rispetto speciale. Ciò nonostante, i valori sono da considerarsi come validi per ogni settore merceologico.

__Note Capitolo2________________

[10] P. Barile, Libertà, giustizia, Costituzione, Padova, CEDAM, 1993, pag. 14

[11] M. Fusi, P. Testa, Diritto e pubblicità, Milano, Lupetti, 1991, pag. 21

[12] G. d’Ippolito, Controllare la pubblicità, Milano, CLESAV, 1988, pag. 16, nota 7

[13] “Si può ammettere che la pubblicità è manifestazione del pensiero alla pari di altre manifestazioni ma ciò non toglie che […] essa deve essere sottoposta a limiti più severi di altre forme di comunicazione perché è strumentale ai fini economici dell’impresa” Giurì 21/91.

[14] M. Bonini, Controllare le idee: profili costituzionali della pubblicità commerciale, Milano, Giuffrè, 2007, pag. 213

[15] M. Fusi, P. Testa, Diritto e Pubblicità, Milano, Lupetti, 1991 pag. 202

[16] La Corte Costituzionale ha riletto l’art. 528 c.p. distinguendo fra gli atti osceni che colpiscono la sfera privata da quelli che, pubblicamente esposti o diffusi, vengono percepiti dalla collettività. L. Principato, La pubblicità commerciale: fondamento costituzionale e limiti, Napoli, Jovene, 2008, pag. 172 nota 41. Inoltre la pronuncia n. 161/1993 del Giurì riporta come vengano accettati “molti degli aspetti della realtà che il pubblico preferisce che rimangano confinati nella sfera del privato, oppure che preferisce esaminare nel dovuto modo, nel giusto contesto e con le dovute precisazioni e cautele”.

[17] M. Fusi, P. Testa, Diritto e pubblicità, Milano, Lupetti, 1991, pag. 203

[18] Ciò nonostante, gli artt. 1 e 2, della l. n°1591 del 1960 sono stati dichiarati incostituzionali rispetto all’art. 21 Cost. Nelle parti in cui prevedevano il sequestro degli stampati contrari alla pubblica decenza. V.A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Milano, CEDAM, 1992, pag. 453, nota 26

[19] M. Fusi, La comunicazione pubblicitaria nei suoi aspetti giuridici, Milano, Giuffrè, 1970, pag.285

[20] In riferimento alla definizione che Fusi dà di comune senso della morale, esso non sarebbe semplicemente “sinonimo di pudore, essendo l’immoralità riferibile anche ad atti o ad oggetti che non abbiano attinenza alla sfera sessuale“. Ibidem, pag. 285

[21] “L’opera pubblicitaria oscena, pur se connotata dal più ampio valore artistico (art.33) dovrà sempre considerarsi procurata ad un pubblico di minori e, siccome non a scopo di studio, non coperta dalla scriminante in questione” L. Principato, La pubblicità commerciale: fondamento costituzionale e limiti, Napoli, Jovene, 2008, pag. 175

[22] M. Bonini, Controllare le idee: profili costituzionali della pubblicità commerciale, Milano, Giuffrè, 2007, pag. 106

[23] Arbitrati e processi civili si risolvono di norma in un anno. I tempi si riducono a tre mesi se se ne occupa l’Antitrust. I tempi si riducono ulteriormente se ad occuparsene è l’IAP, circa tre settimane. Fonte: www.iap.it

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